交易完成后臨時起意暗中調包 該行為應如何定性

　　觀點一 兩人涉嫌詐騙。兩人以虛構事實、隱瞞真相的方法，謊稱出售紫銅絲，后又故意用鐵絲暗中調包出售的紫銅絲，騙得人民幣500元，并取回紫銅絲逃離現場。兩人所得款額為500元，涉嫌詐騙。

　　觀點二 兩人涉嫌盜竊。兩人以非法占有為目的，在交易紫銅絲后，趁天黑受害人不注意、看管松懈、防備不力、天氣寒冷急于交易等原因，暗中進行調包，從而竊取受害人占有的紫銅絲。兩人盜竊所得為紫銅絲10千克（經鑒定，價值600元），涉嫌盜竊。

　　□寇志光 袁耀娟

　　案情簡介▲▲▲

　　2016年12月8日下午，王某、張某開著汽車在農村收購廢品，車上有收購來的紫銅絲等物品。在一鄉(xiāng)村收購廢品時，王某、張某主動與孫某聊天，欲將車上的紫銅絲低價賣給孫某。經討價還價，王某和張某將10千克的紫銅絲以500元的價格賣給孫某。在從車上拿貨時，由于天色較黑，天氣寒冷，王某和張某趁孫某不注意，用車上裝有鐵絲的袋子與裝著紫銅絲的袋子進行調換，孫某當場未發(fā)覺，王某和張某拿了錢快速乘車離開。后來孫某發(fā)現紫銅絲被調換，于是向公安機關報案。幾天之后，王某和張某被公安機關抓獲，并對作案事實供認不諱。

　　意見分歧▲▲▲

　　對兩名嫌疑人的行為如何定性，民警有兩種不同的意見：

　　第一種意見認為兩人涉嫌詐騙。兩人以虛構事實、隱瞞真相的方法，謊稱出售紫銅絲，后又故意用鐵絲暗中調包出售的紫銅絲，騙得人民幣500元，并取回紫銅絲逃離現場。兩人所得款額為500元，涉嫌詐騙。

　　第二種意見認為兩人涉嫌盜竊。兩人以非法占有為目的，在交易紫銅絲后，趁天黑受害人不注意、看管松懈、防備不力、天氣寒冷急于交易等原因，暗中進行調包，從而竊取受害人占有的紫銅絲。兩人盜竊所得為紫銅絲10千克（經鑒定，價值600元），涉嫌盜竊。

　　法理分析▲▲▲

　　筆者同意第二種意見。

　　詐騙，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。該行為的基本流程為：行為人實施欺詐行為→受害人產生錯誤認識→受害人基于錯誤認識處分財產→行為人取得財產→受害人受到財產上的損失。由于這種行為完全不使用暴力，而是在平靜甚至“愉快”的氣氛下進行的，加之受害人防范意識較差，較易上當受騙。

　　詐騙在主觀方面表現為直接故意，并且具有非法占有公私財物的目的；在客觀方面表現為行為人通過欺騙手段騙取公私財物控制者的信任，財物控制者基于這種信任主動將財物交付行為人占有。另外要成立詐騙，還需要受害人陷入錯誤認識之后進行財產處分。處分財產表現為直接交付財產，或者承諾行為人取得財產，或者承諾轉移財產性利益。本案中受害人不是基于錯誤認識而“自愿”處分財產，所以王某和張某不構成詐騙。

　　盜竊，是指用不合法的手段秘密取得，即以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為。其在主觀方面表現為直接故意，且具有非法占有的目的；在客觀方面表現為行為人以秘密竊取的方法占有他人財物。所謂秘密竊取就是行為人用自認為不為財物所有人、保管人、持有人發(fā)覺的方法，暗中將財物取走的行為。行為人主觀上明知自己實施的是秘密竊取他人財物的行為，并希望通過這種方式將他人財物占為己有。

　　詐騙與盜竊二者區(qū)分的關鍵是行為方式不同，從而也導致受害人處分財產的差異：盜竊中受害人并不知道財產丟失的事實，事后一般不知道侵害者是誰，但是有時候也知道侵害者是誰；而詐騙中受害人是“自愿”交付財物、處分財產，事后是能夠知道侵害者的。二者不同在于受害人有無基于錯誤認識而處分財產的行為。執(zhí)法實踐中有些違法犯罪分子為達到非法占有他人財物的目的，往往盜竊與詐騙并用。這時就應看財產所有人或持有人、管理人是否有處分財產的意思和行為，也就是說，行為人取得財產，到底是行為人竊取的，還是持有人“自愿”處分的結果。如屬前者，則為盜竊，如屬后者，則為詐騙。例如，使用調虎離山之計將被害人支開，乘機竊取其財物的；竊取他人的銀行存折、匯款單，冒領他人的存款、匯款的。這些行為人雖然有詐騙的行為，但該詐騙行為或者是為盜竊創(chuàng)造條件，或者被視為盜竊行為的自然延伸、后續(xù)行為，如盜竊存折后的冒領行為，都可作為盜竊論處，而非詐騙，根源就在于這幾種情形都不具有財物所有人、保管人或持有人在受蒙蔽的情形下“自愿”處分財產的特征。

　　本案中，兩名嫌疑人在與受害人孫某交易完成后，臨時起意，并趁天黑，受害人不注意以及天氣寒冷受害人急于交易的情況下，從受害人那里竊取了已轉移所有權的紫銅絲。導致紫銅絲占有關系改變并不是因為受害人陷于錯誤認識而“自愿”交付給嫌疑人，而是嫌疑人利用受害人對其買賣所得的財物看管松懈、防備不力、天氣寒冷急于交易、過于信任等秘密竊取所得。

　　綜上，本案中王某和張某的行為并非詐騙，而是屬于盜竊。根據治安管理處罰法第49條、刑法第264條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1款“盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第264條規(guī)定的‘數額較大’、‘數額巨大’、‘數額特別巨大’”的規(guī)定綜合考慮，本案由于涉案金額較小，應定性為行政案件中的盜竊，可以根據治安管理處罰法第49條之規(guī)定，對王某、張某的行為按照盜竊進行處罰。如果本案金額達到刑事案件標準，則要按照刑法第264條之規(guī)定，以盜竊罪定性處罰。

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