法律在實(shí)施社會(huì)控制時(shí)，其功能的發(fā)揮只是潛在的、隱性的、抽象的，要使這種功能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的、顯性的、具體的，則必須通過(guò)對(duì)法律進(jìn)行適用，即司法。司法以判決的形式具象地告訴人們“什么應(yīng)當(dāng)做”“什么可以做”“什么禁止做”，為社會(huì)行為劃出剛性底線。特拉切曼在《造就美國(guó)的34次判決》中說(shuō)，不管你喜歡也好、討厭也罷，這些判決，會(huì)影響甚至?xí)淖兾覀兠恳粋�(gè)人，以及我們的子孫后代。
司法判決是法治文明之濫觴
法律社會(huì)學(xué)的研究已經(jīng)表明，在一個(gè)社會(huì)中人們之間關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近決定了它所需要的社會(huì)控制形式。在人與人之間關(guān)系疏遠(yuǎn)的陌生人社會(huì)，如果發(fā)生糾紛，則關(guān)系的疏遠(yuǎn)導(dǎo)致幾乎沒(méi)有什么別的更有效的解決糾紛的手段，唯有依靠法律。而在人與人之間關(guān)系密切的熟人社會(huì)，族群或社區(qū)的權(quán)威以及社會(huì)輿論對(duì)人們具有強(qiáng)大的控制力，足以解決各種糾紛，無(wú)須法律，或者法律非常不活躍。在人類(lèi)社會(huì)的早期，正是這樣一個(gè)依靠權(quán)威和社會(huì)輿論進(jìn)行社會(huì)控制的社會(huì)，是一個(gè)法律非常不活躍的社會(huì)。盡管如此，社會(huì)并不因沒(méi)有法律或法律不活躍而沒(méi)有糾紛。起初，人們通過(guò)私下的同態(tài)復(fù)仇來(lái)解決彼此的糾紛。霍貝爾通過(guò)對(duì)原始無(wú)政府狀態(tài)下的愛(ài)斯基摩人的社會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，同態(tài)復(fù)仇是客觀存在的，并且同態(tài)復(fù)仇往往由受害者集團(tuán)中的親屬實(shí)施，可以立刻進(jìn)行，也可能延期進(jìn)行。同態(tài)復(fù)仇的普遍存在使得人類(lèi)社會(huì)最早時(shí)期存在專(zhuān)門(mén)糾紛解決機(jī)構(gòu)的必要性不大。因?yàn)�，基于“以眼還眼，以牙還牙”這樣樸素的以對(duì)等為核心的正義觀念，當(dāng)權(quán)利被侵害時(shí)，只要由當(dāng)事人對(duì)等地施與對(duì)方同樣的侵害即可，人們尚未形成由第三方來(lái)解決糾紛的迫切需求。
但是，普遍的、長(zhǎng)時(shí)期的依靠私力進(jìn)行同態(tài)復(fù)仇這樣的救濟(jì)，對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生了很大威脅。第一，私下的同態(tài)復(fù)仇容易演變成濫殺，不利于保存勞動(dòng)力。而在原始社會(huì)生產(chǎn)力極為低下的情況下，勞動(dòng)力至關(guān)重要。第二，私下的同態(tài)復(fù)仇不利于建立統(tǒng)一規(guī)則。而在原始社會(huì)極為強(qiáng)調(diào)協(xié)作勞動(dòng)的情況下，協(xié)作和步調(diào)一致對(duì)于部落集體也是至關(guān)重要的。第三，私下的同態(tài)復(fù)仇對(duì)社會(huì)成員沒(méi)有警示作用。原始的部落成員之間雖然有血緣聯(lián)系，但要維護(hù)部落整體生產(chǎn)生活需要，只靠血緣是難以為繼的。必須有一些部落成員共同遵守的、簡(jiǎn)單實(shí)用的、看得見(jiàn)的規(guī)矩。對(duì)于違反這些規(guī)矩的人也要公開(kāi)給予責(zé)罰才能警示潛在的違反者。因此，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，哪怕是同態(tài)復(fù)仇也應(yīng)該公開(kāi)進(jìn)行。于是同態(tài)復(fù)仇由私密逐漸轉(zhuǎn)為公開(kāi)，由較小范圍的公開(kāi)逐漸轉(zhuǎn)為較大范圍的公開(kāi)，同態(tài)復(fù)仇的執(zhí)行也由受害者親屬逐漸轉(zhuǎn)為相對(duì)獨(dú)立于雙方的中間人。在對(duì)北呂宋島伊富高人私法的研究中，霍貝爾指出，“伊富高人在一般程序上都要有中間人，……他被認(rèn)為是一個(gè)準(zhǔn)大眾的官員：公平的第三者當(dāng)事人。他代表著大眾的利益，監(jiān)視著裁判的公正完成。但他不是一個(gè)法官，因?yàn)樗蛔髋袥Q。他僅僅是一個(gè)有力的中間人，一個(gè)權(quán)力有限但常常具有強(qiáng)大說(shuō)服力的調(diào)停者�！闭缁糌悹査f(shuō)，這一中間人不是法官。但從歷史延續(xù)性上看，獨(dú)立的中間人在處理糾紛的意義上已經(jīng)具有法官或法院的雛形。
當(dāng)法官和法院降臨時(shí)，哪怕是只有雛形，但其作用也已經(jīng)開(kāi)始發(fā)揮。根據(jù)以埃利希為代表的法律社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，法院最初是作為社會(huì)的機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生的，其最初功能不過(guò)是依據(jù)彼此建立起緊密聯(lián)系的氏族或者家族授予的權(quán)威來(lái)裁決這樣的問(wèn)題：不同聯(lián)合體之成員間的爭(zhēng)端是否可以通過(guò)支付賠償金的方式來(lái)調(diào)解，或是犯罪人必須通過(guò)流血的方式來(lái)贖罪，并最終決定賠償金的幅度。而這一裁決的結(jié)果或表現(xiàn)形式，就是判決。對(duì)于人類(lèi)社會(huì)而言，有了判決，才有了司法文明，也才有了法治文明的萌芽。梅因在《古代法》中用“地美士第”指稱(chēng)個(gè)別的、單獨(dú)的判決。并認(rèn)為，原始法律經(jīng)歷了由“地美士第”到“達(dá)克”（其意義介于一個(gè)判決和習(xí)慣或慣例之間）到“習(xí)慣法”再到“法典”到階段。當(dāng)原始法律一經(jīng)制成“法典”，所謂法律的自發(fā)的發(fā)展，便告中止。可見(jiàn)，梅因?qū)⑴袥Q（地美士第）作為人類(lèi)最初的法律的起源。日本法學(xué)家穗積陳重在其《法律進(jìn)化論》中也認(rèn)為，法的最原始狀態(tài)是所謂“潛勢(shì)法”，即尚處于潛勢(shì)狀態(tài)而不至形成法規(guī)的法。潛勢(shì)法分為民意法、神意法、君意法。以民意為內(nèi)容之潛勢(shì)法，在德意志及其他歐洲北部人民中，以裁判為法之發(fā)現(xiàn)。在神意潛勢(shì)法的現(xiàn)化原因中，神讬裁判最為古老，推行最廣。在君意潛勢(shì)法現(xiàn)化過(guò)程中，人民之爭(zhēng)訟或請(qǐng)?jiān)�，一�?jīng)君主裁決，其裁決即成先例，此類(lèi)之裁決，先后相集，遂成法規(guī)。即，處于潛勢(shì)狀態(tài)的法在發(fā)展為法規(guī)的過(guò)程中，基本依賴(lài)裁判來(lái)完成，而這些裁判的有形載體，恰是判決�？梢�(jiàn)，司法判決在法治文明的起源中具有極為重要的意義。
司法判決是法治發(fā)展之?dāng)啻紦?jù)
法治的發(fā)展，有賴(lài)于法治系統(tǒng)內(nèi)各要素的協(xié)同發(fā)展。唯法律意識(shí)如何進(jìn)步、法律制度如何發(fā)展，最終都將體現(xiàn)在一個(gè)時(shí)代的判決中。就此而言，歷史遺留下來(lái)的各種形式的判決與各種形式的法典、制定法一樣，都是研究一個(gè)時(shí)代法治發(fā)展?fàn)顩r的重要考據(jù)。這一點(diǎn)，在大陸法系和英美法系抑或是歷史上的中華法系中都有體現(xiàn)�；蛟S，因?yàn)楸４鏃l件和保存技術(shù)的限制，現(xiàn)存的各個(gè)歷史時(shí)期的有形判決無(wú)法前后相繼形成史家所謂編年體的考據(jù)，但卻絕對(duì)可以蔚成其斷代考據(jù)。比如，漢武帝聽(tīng)取董仲舒的建議，罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)，因而有了中國(guó)法制史上極具盛名的“春秋決獄”。這一時(shí)期，有不少判決可以證明當(dāng)時(shí)用儒家經(jīng)義斷案這一特殊的司法現(xiàn)象。唐杜佑的《通典》中曾載有董仲舒的一則判詞，案情是：甲無(wú)子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙。甲當(dāng)何論。董仲舒斷曰：“甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之？《詩(shī)》云：‘螟蛉之子，蜾蠃負(fù)之。’《春秋》之義，‘父為子隱’。甲宜匿乙�！痹t不當(dāng)坐。就是說(shuō)，按照《春秋》大義，父子可以相隱，因此，不應(yīng)追究甲的責(zé)任。從歷史的觀點(diǎn)看，這種春秋決獄而來(lái)的判決是對(duì)當(dāng)時(shí)秦朝以來(lái)嚴(yán)刑峻法的柔化，是用儒家思想指導(dǎo)具體的司法裁判，緩減嚴(yán)格循法裁判的僵硬，達(dá)到實(shí)質(zhì)司法公正的有益實(shí)踐。與春秋決獄形成鮮明對(duì)照的是，唐代的司法判決則對(duì)制定法表現(xiàn)出了極大的尊重，雖然有時(shí)也會(huì)在判決中用儒家大義決事，但同時(shí)也大量存在引律裁判的現(xiàn)象。《唐律·斷獄》中規(guī)定：司法官判決，要“具引律、令、格、式正文”，違者笞三十。于是，在這種“笞三十”的威嚴(yán)下，唐代司法官的判決中可以看到很多當(dāng)時(shí)法典或其他制定法的內(nèi)容。反過(guò)來(lái)，這些判決也成為當(dāng)時(shí)法治狀況的重要考據(jù)。
在古羅馬，蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫得斯蒂努斯等五大法學(xué)家的法律思想，被當(dāng)時(shí)的東羅馬帝國(guó)皇帝和西羅馬帝國(guó)皇帝聯(lián)合規(guī)定為全羅馬法官應(yīng)遵循的準(zhǔn)則，即著名的公元426年的援引法。該項(xiàng)法律將上述五人的著作選作權(quán)威性文獻(xiàn)。當(dāng)出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)遵循多數(shù)人的意見(jiàn)；如果持不同意見(jiàn)的人數(shù)量相等，帕比尼安的看法應(yīng)取得優(yōu)勢(shì)；只有當(dāng)持不同意見(jiàn)的人數(shù)量相等且帕比尼安未發(fā)表過(guò)意見(jiàn)時(shí)，法官才能自己作出決定。因此，五大法學(xué)家的法律見(jiàn)解在羅馬法后期獲得了裁判援引的地位，司法判決也成為研究和追溯其法律思想的重要考據(jù)。烏爾比安在其《尤里亞和帕比亞法評(píng)注》第1卷中稱(chēng)：已決案被視為真理。而這里所謂的“真理”，恰是通過(guò)判決來(lái)最終實(shí)現(xiàn)的。在一定意義上可以說(shuō)，五大法學(xué)家的法學(xué)思想孕育了司法判決，而司法判決也傳播了五大法學(xué)家的思想。不可否認(rèn)，后來(lái)優(yōu)帝一世的《學(xué)說(shuō)匯編》中采用上述五位法學(xué)家的意見(jiàn)有6017條，占了全書(shū)內(nèi)容的66%以上，這與司法判決對(duì)其思想的常規(guī)性援引，從而擴(kuò)大其在司法實(shí)踐中的影響，也有很大的關(guān)系。
在英美法系，法律更是主要來(lái)源于司法判決。因?yàn)�，正如馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中所指出的“很明顯，司法的職責(zé)就是解釋什么是法律”。而這一職責(zé)，必須且只能通過(guò)判決來(lái)達(dá)成。而為了保存和發(fā)展法律，英美國(guó)家的司法判決也大都被非常完備地保存。也因此，判決更是研究其法律、法制、法治甚至社會(huì)的最重要的考據(jù)。
發(fā)展為判例的司法判決成為重要的法律淵源
眾所周知，英美法系的法律淵源主要是普通法、衡平法和制定法。其中，普通法和衡平法都是判例。而判例其實(shí)就是判決，只不過(guò)這種判決是上級(jí)法院或有權(quán)法院作出的且未被后來(lái)生效判決推翻的生效判決。如果追溯普通法的歷史，它包括500多年前的判例（判決），甚至可以追尋到14世紀(jì)的第一份筆錄�？梢哉f(shuō)，上升為判例的判決就是英美法系國(guó)家的法律。在此，司法判決已經(jīng)脫離了其文本，超越了其載體，成為國(guó)家意志的法的組成部分。且不說(shuō)那些讓法律人熟知、甚至普通民眾知曉的諸如“馬伯里訴麥迪遜”“布朗訴教育委員會(huì)”“布什訴戈?duì)枴钡冉?jīng)典的憲法性判決，就是那些關(guān)涉私人權(quán)利的不甚知名的判決，也進(jìn)一步讓我們看到司法判決對(duì)于英美國(guó)家法律成長(zhǎng)、法治進(jìn)步的重要意義。比如，在Thurston v.Hancock 一案中，法院的判決宣稱(chēng)了這樣一個(gè)原則：如果不是受合同或習(xí)慣的限制，土地所有權(quán)人的全部支配權(quán)不僅包括土壤，而且只要他愿意去占有，還將上窮碧落，下至黃泉。這一判決對(duì)于個(gè)人權(quán)利的范圍確定，影響非常大。所以，盡管其遠(yuǎn)不比前述憲法性判決知名，但霍維茨卻認(rèn)為它是普通法傳統(tǒng)的一個(gè)根本性的瓦解，而且它揭示了個(gè)人主義對(duì)美國(guó)法律的初期影響。當(dāng)然，隨著世界范圍內(nèi)成文法運(yùn)動(dòng)的興起和發(fā)展，英美國(guó)家的制定法也在興盛，但無(wú)論如何，判例法仍然是其重要法律淵源。
在大陸法系國(guó)家，盡管不實(shí)行判例制度，因而判決不能成為法律的正式淵源，但是，在先判決或判例的作用也越來(lái)越受到重視。在法國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為，在適用法律上，法官?gòu)膩?lái)就不是機(jī)器人。機(jī)械適用法律意味著法律足夠明確和精確而拒絕所有的適用解釋?zhuān)@種情況少之又少。在法治層面上，判例法的涌現(xiàn)是非常壯觀的現(xiàn)象。因此，法官被要求在國(guó)家的層面上落實(shí)國(guó)際決定，因?yàn)樵谔囟l件下，法律也許既包括議會(huì)通過(guò)的制定法，也包括判例法。在德國(guó)，拉倫茨就德國(guó)法律框架下是否允許法官通過(guò)判決造法的問(wèn)題有過(guò)精辟論述：首先，由于法官不得拒絕裁判，因此，即使在缺乏相應(yīng)法律規(guī)定的情況下，法官也必須作出裁判；其次，《基本法》第二十條也明文規(guī)定“司法機(jī)關(guān)受法律和法（GesetzundReeht）的拘束”，而“法”（Reeht）顯然并不限于成文法；再次，法律解釋與法官造法并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別；最后，法官造法的職權(quán)在德國(guó)得到了普遍承認(rèn)。
在我國(guó)，判例顯然不是立法法規(guī)定的法律的淵源。但是，2010年12月頒布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類(lèi)似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照。據(jù)此，被最高人民法院確定為指導(dǎo)性案例的判決，雖然不是法律淵源，但在下級(jí)法院審理類(lèi)似案件時(shí)，實(shí)際上取得了類(lèi)似于司法解釋的拘束力�？梢�(jiàn)，在判例法國(guó)家，成為判例的判決本身就具有法律的效力；而在非判例法國(guó)家，最高法院或上級(jí)法院的判決也通過(guò)各種方式取得了越來(lái)越強(qiáng)的拘束力。
司法判決是衡量法治文明的重要標(biāo)尺
法治文明是歷史的產(chǎn)物，其本身就是社會(huì)不斷發(fā)展進(jìn)步的結(jié)果，同時(shí)也是一種社會(huì)不斷發(fā)展進(jìn)步的狀態(tài)。不論法治文明如何發(fā)展進(jìn)步，在客觀上總有度量的標(biāo)尺。在這些度量標(biāo)尺中，有一種標(biāo)尺是裁判者通過(guò)解決具體的糾紛向具體的人闡述法律上的價(jià)值判斷，這就是司法判決。在法治文明與國(guó)家、社會(huì)、人民的交互中，司法判決是最重要、最明顯、最直接的使文本中的法律成為活的法律的手段。法官總是被束縛在涉及具體問(wèn)題的具體案件中，但他們必須對(duì)這些具體問(wèn)題（通過(guò)判決）給出答案。人民、社會(huì)甚至國(guó)家（通過(guò)行政訴訟的判決）都通過(guò)這些判決感受和體驗(yàn)到了法律的要旨、法律的善惡和法律的威嚴(yán)�？埔笾赋�，法官裁判需要承擔(dān)三重基本任務(wù)。其一，他必須對(duì)他面臨的任何有效的權(quán)益要求作出裁判；其二，法官必須服從法律，他應(yīng)該根據(jù)法律對(duì)放在他面前的控告進(jìn)行判決；其三，他有義務(wù)發(fā)誓，不僅根據(jù)法律，而且也要公平和公正地作出他的判決。也就是說(shuō)，法官按照這樣的要求進(jìn)行裁判，其判決才可能合乎正義的要求，因?yàn)樗安粌H根據(jù)法律，而且也要公平和公正地作出判決。這樣的判決，彰顯的是法治的昌明”。
然而，在法治不昌明的封建社會(huì)尤其是歐洲的中世紀(jì)，公平正義被肆意踐踏，教會(huì)法被奉為圭臬，司法判決因而也成為壓迫者的工具。人民通過(guò)司法判決所感受到的，幾乎都是法律的惡。布魯諾被宗教裁判所的判決定為“異端”，并判處死刑，燒死在羅馬鮮花廣場(chǎng)。伽利略被宗教裁判所判處終身監(jiān)禁。這些判決，被釘在歷史的恥辱柱上，成為法治黑暗的注腳。因此，司法判決當(dāng)?shù)闷鹗呛饬糠ㄖ挝拿鞯闹匾獦?biāo)尺。在同一時(shí)間維度內(nèi)，其他法域的法律家或民眾也可以通過(guò)司法判決判斷一個(gè)法域的法治理念、法治狀態(tài)和法治水平。
在同一空間維度內(nèi)，后世的法律家或民眾也可以通過(guò)前世的司法判決判斷其祖先的法治理念、法治狀態(tài)和法治水平。判決衡量法治文明這一功能，在近現(xiàn)代以來(lái)更為彰顯。隨著法治文明的進(jìn)步，越來(lái)越多的國(guó)家將判決作為發(fā)揮法律功能的最重要手段，判決精致化越來(lái)越受到重視。判決書(shū)文本不僅成為案件審結(jié)成果的載體，也成為經(jīng)常性的法律研究文獻(xiàn)，法律教學(xué)工具和法律思想媒介，這又反過(guò)來(lái)更進(jìn)一步強(qiáng)化了判決作為法治文明重要標(biāo)尺的價(jià)值。（丁宇翔）
